Lipitor是全球最赚钱的一种专利药。2004年，它的全球销售收入增加了17%，达到了236亿美元，占辉瑞公司全球总销售收入的19%。在美国，它的年销售收入接近100亿美元。在美国食品和药品监督管理局的黄皮书上，辉瑞公司为注册名为Lipitor的阿托伐他汀总共登记了五项美国专利，以保护自己的这个拳头产品。

 

    枪打出头鸟

 

    上述五项专利中，第5969156号专利将在2016年7月8日到期，它在儿科领域的保护期到2017年1月8日届满。另外四项专利分别在2009年9月24日、2010年12月28日、2014年11月11日、2013年1月19日到期，但是它们在儿科领域的保护期分别在2010年3月24日、2011年6月28日、2015年5月11日、2013年7月19日届满。按目前的趋势推算，在美国，这些专利保护的药物还将为辉瑞公司带来600多亿美元的销售收入。

 

    为了保护市场独占地位，辉瑞公司用阿托伐他汀专利控告了数十家侵权人。例如，上述第5969156号专利在2004年曾被用于控告20多家侵权人。这些侵权人被控通过网站向美国兜售阿托伐他汀仿制药。其余四项专利中，辉瑞公司已经用前两项在美国特拉华州联邦地区法院控告印度Ranbaxy实验室。其余两项专利尚未被辉瑞公司用来控告任何人。

 

    俗话说，枪打出头鸟。在专利侵权诉讼中使用最频繁的第5969156号专利成了人们攻击的对象。例如，2004年9月17日，美国公众专利基金会提交了对第5969156号专利的复审请求。同年12月，美国专利与商标局立案受理该请求。

 

    2005年6月13日，美国专利与商标局向当事人发出通告，认为第5969156号专利的全部44项权利要求应予宣告无效。尽管离终审裁决还有很远的路要走，但是这个行政初裁对辉瑞公司是一个不小的打击。在当事人申请专利复审的案件中，美国专利与商标局接受复审请求的比例超过90%。复审结果是，74%的专利被全部无效或者部分无效。因此，在一个专利复审案件中，如果专利被宣告无效，那么侵权指控就会完全落空；如果专利被宣告部分无效，那么专利权人只能就复审裁决之后发生的侵权行为主张法律救济。从目前的态势看，辉瑞公司在美国的阿托伐他汀专利维权活动可能遭遇重大挫折。一旦大批第三人依据美国公众专利基金会发布的证据在其他主要国家对阿托伐他汀同族专利发起无效攻击程序，辉瑞公司阿托伐他汀专利药的国外市场也可能受到冲击。

 

    检索是关键

 

    美国全部专利侵权案件中，专利被宣告全部无效、部分无效的比例一度超过46%。美国公众专利基金会的发起人团队非常强大。他们总共四个人，其中有三名教授、一名专利律师。他们四个人中，两名具有哈佛法学院教育背景，另两名分别具有哥伦比亚大学法学院、弗吉尼亚大学法学院教育背景。美国公众专利基金会成立不久，已经对辉瑞公司、微软公司、哥伦比亚大学的三项专利发起无效攻击。他们还在酝酿对更多的商务方法专利、软件专利、医药专利发起攻击。

 

    在申请复审第5969156号专利的案件中，美国公众专利基金会最重要的工作就是检索现有技术，寻找可用的证据――主要是文献证据。第5969156号专利主要保护阿托伐他汀药物的结晶体I、II、IV。那么，现有技术中有没有公开这些结晶体的专利、非专利文献呢？

 

    通过检索，美国公众专利基金会最终提交了两份证据：第5273995号、第5686104号美国专利（分别简称Roth专利、Mills专利）。授予第5273995号专利之前，美国专利审查员没有检索到这些文献，没有把它们纳入对比文件。Roth专利公开了外消旋化合物阿托伐他汀的对映异构体，但是申请文件没有明确描述它是结晶体还是非结晶体。尽管如此，Roth专利第15列第51行引用了“再结晶”（r-ecrystallized）这个词。这就表明，Roth专利中原始的阿托伐他汀化合物是结晶体。基于此，美国专利与商标局认定Roth专利公开了阿托伐他汀结晶体。对本领域普通技术人员而言，从Roth专利的结晶体获得第5969156专利中的结晶体，这不需要什么创造性劳动。因此，第5969156号专利中的结晶体是Roth专利结晶体的一种显而易见的变种。Mills专利公开的那种结晶体实质上和Roth专利第2列第60~63行中描述的结晶体相同，但是它对阿托伐他汀化合物的可结晶性保持沉默，可能Millis专利再说阿托伐他汀化合物是否可结晶相对于Roth专利已经多余了。和Roth专利相比，Mills专利公开了一种更稳定的口服药物组合物。总体上，Roth专利、Mills专利能够破坏第5969156号专利的创造性。美国专利与商标局依据美国《专利法》第103节(a)初裁该专利应全部宣告无效。

 

    经验可借鉴

 

    目前，我国一些著名知识产权专家已经在筹划组建多个公益性的基金会、协会、研究所等，通过发起公益诉讼来校正知识产权制度运作过程中出现的一些消极影响。这实际上是在借鉴美国公众专利基金会的经验。任何国家都没有什么法律规则能够让一切人满意。明显不合理的规则可能有很好的替代方案。但是，这些替代方案可能扭曲与之配套的其他规则，也可能和人们的习惯、爱好相抵触。知识产权制度只能随着社会的发展，一点一点地慢慢调整。在不合理、不完美的规则被修改之前，人们必须遵守它。然而，为了校正它们带来的一些消极影响，我们可以通过合法的单个诉讼来就事论事地做工作。在问题面前，不做实事，光上纲上线地空谈大理论、大改革，这并不可取。（作者：魏衍亮）